ОПТИМАЛЬНА СТРУКТУРА ІТ-БІЗНЕСУ – ЕЛЕМЕНТ ЙОГО БЕЗПЕКИ

Український ІТ-бізнес динамічно розвивається та адаптовується до національних реалій досить швидко.  Розробники продуктів, сервісів чи надавачі аутсорсінгових послуг визначили внутрішню корпоративну організацію та структурували бізнес відповідно до поточних потреб, враховуючи наявність клієнтів та інвесторів.

ІТ-компанії використовують наступні моделі побудови самої компанії:

1) в штаті перебуває директор або мінімальний адміністративний персонал, з програмістами-розробниками укладаються договори як з приватними підприємцями;

2) компанія працевлаштовує всіх програмістів-розробників;

3) змішана схема, при якій адміністративний персонал і топ-фахівці працюють за трудовими договорами, а програмісти-розробники – за цивільно-правовими договорами.

Моделі структурування бізнесу у всіх команд майже однакові.  Часто іт-шники застосовують чужу матрицю організації і ведення бізнесу без прив’язки до власних цілей ресурсів і ризиків.

Зустрічаються випадки, коли розробники продуктів чи сервісів, як їх називають фрілансери, надають послуги клієнтам навіть не створюючи суб’єктів господарювання і не укладаючи договори із замовниками. При цьому вони виходять з принципу: поки схема працює, вкладати кошти у юридичне оформлення бізнесу немає потреби. Таких ентузіастів не зупиняє факт порушення ними порядку провадження господарської діяльності, за яке ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17000 до 34000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Фрілансери не зв’язані ніякими формальностями і місцем виконання замовлення. За надані послуги (виконані роботи) вони отримують кошти на карткові рахунки через системи електронних грошей Payoneer чи Skrill.

Структуруючи бізнес, команда стартапу виходить з клієнтського портфелю і місцезнаходження клієнтів (українські чи зарубіжні), ресурсу за допомогою якого реалізується проект (власний чи залучені інвестиції), стадії розвитку компанії (початківець чи активно розвивається), об’єму продаж, наміру мінімізувати оподаткування та витрати, тощо.

ІТ-проекти, орієнтовані на національних замовників, здійснюють діяльність через ФОПів  чи юридичних осіб-резидентів. З іноземними клієнтами ІТ-команди працюють через юридичні особи-резиденти (в більшості випадків – товариства з обмеженою відповідальністю).

Останніми роками  українські ІТ-компанії при веденні бізнесу використовують іноземні компанії, як правило, створені українцями – власниками (засновниками) українських компаній чи стартапів.  Залучення до бізнесу таких компаній дозволяє вивести господарські операції з-під юрисдикції українського законодавства, посилити безпеку бізнесу і команди, що його реалізує, обійти встановлений законодавством обов’язок продавати 65% валютних поступлень від експорту послуг (робіт). З досвіду,  іноземні компанії реєструють в юрисдикціях з м’яким податковим навантаженням і там, де знаходитимуться основні клієнти.

Місце реєстрації іноземної компанії може також визначити інвестор проекту.

Укладаючи контракти через компанію-нерезидента, фаундери проектів мінімізують витрати на оплату праці виконавців робіт, зменшують податкове навантаження на власний бізнес в Україні і ризики негативних наслідків будь-яких перевірок.

Практика створення та функціонування ІТ-бізнесу свідчить, що його  структурування відбувається за чотирма найбільш апробованими конструкціями.

Конструкція перша: іноземна компанія (замовник)  – українська компанія (як правило, товариство з обмеженою відповідальністю) – фізичні особи-підприємці (безпосередні виконавці замовлення).

В цій конструкції компанія нерезидент укладає договір про надання послуг з українською компанією. Українська компанія, укладає договори з фізичними особами-підприємцями. Замовник здійснює оплату лише компанії – резиденту, яка розраховується з ФОПами за фактично надані послуги. Українська компанія несе всі адміністративні витрати. Підприємці, зазвичай, працюють в офісі української компанії, використовуючи її техніку.

Конструкція друга: іноземна компанія (замовник) — українська компанія (виконавець) – наймані працівники.

Ця конструкція найменш ризикова з позиції відповідності українському законодавству, але найбільш витратна. Нерезидент укладає договір про надання послуг з компанією–резидентом, а наймані працівники, виконуючи трудові обов’язки, надають послуги (створюють продукт чи сервіс).

Конструкція третя: іноземна компанія (замовник) – фізичні особи – підприємці (виконавці).

Ця конструкція найбільш поширена серед ІТ-середовища України. Фактичне управління бізнесом здійснює один з ФОПів – проектний менеджер. Він же розподіляє кошти в межах проекту, здійснює платежі, орендує приміщення, організує і забезпечує злагоджену роботу «підконтрольних» підприємців.

Конструкція четверта: іноземна компанія (замовник) – фізична особа – підприємець  (виконавець).

Дана конструкція проста, оскільки не передбачає організаційно-правових зв’язків з виконавцями. Між замовником та підприємцем укладається договір про надання послуг. Оплата, як правило, відбувається на карткові рахунки підприємців через міжнародні системи електронних грошей.

Звичайно, існують і більш складніші схеми структурування ІТ-бізнесу.

В цій публікації ми не ставили за мету вказувати на плюси і мінуси існуючих схем побудови (структурування) ІТ-бізнесу. Це тема окремого семінару.

Специфікою цього бізнесу є те, що він локалізований в електронній формі, послуги передаються за допомогою Інтернету. Моніторити операції, надходження коштів, оформлення відносин між контрагентами контролюючим органам поки-що важко. Поки-що!.. Невідомо як зміниться політика держави щодо ІТ-сектора економіки незабаром.

Але вже зараз можна ідентифікувати ризики, з якими стикаються чи можуть зіткнутися ІТ-компанії і ІТ-підприємці.

Фрілансерів, що надають послуги з розробки продуктів чи сервісів і не обтяжують себе обов’язком здійснити державну реєстрації в якості підприємця, може спіткати конфіскація техніки та грошей.

ІТ-компанії, нехтуючи нормами спеціального законодавства в галузі захисту авторського права, прописують у договорах із замовниками умову про те, що всі права на створений компанією продукт належать замовнику, закладають підстави для майбутніх претензій автора. В Україні не діє поширена в США і ЄС концепція розподілу прав інтелектуальної власності “work for hire” – права інтелектуальної власності на об’єкти, створені співробітником або підрядником, належать компанії-роботодавцю.

Стаття 1 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» передбачає, що автор – це фізична особа,  яка  своєю  творчою  працею  створила твір. Суб’єктами авторського права є автори  творів, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Тобто, щоб компанія мала формальні підстави передати клієнту авторські права на продукт чи сервіс, автор спочатку мав би передати їх компанії-працедавцю.

Замінюючи трудові правовідносини на партнерські, коли за договором про надання послуг використовуються послуги підприємця, ІТ-компанія несе серйозні ризики, пов’язані з розголошенням комерційної таємниці чи конфіденційної інформації. Як свідчить судова практика, довести в суді факт доступу підприємця до конфіденційної інформації, факт розголошення ним такої інформації, розмір збитків, що стали наслідком розголошення дуже важко. Для мінімізації таких ризиків компанія повинна мати локальні документи, що визначають об’єкти комерційної таємниці чи конфіденційної інформації, а з ФОПом доречно підписати відповідні договори.

Ставши підприємцем на замовлення ІТ-компанії, фізична особа часто не усвідомлює, що вона несе ризики, які можуть бути спричинені невиконанням договору про надання послуг, тобто нести відповідальність за договором. Крім того, не всі ФОПи-програмісти знають, що вони нестимуть відповідальність усім своїм майном.

ФОПи-єдиноподатники, які виконують функцію проектного менеджера, виступаючи основною ланкою при організації відносин з замовником-нерезидентом, не можуть здавати в оренду (суборенду) більше 300 квадратних метрів.

ІТ-компанії не убезпечені від втрати цінних фахівців. В більшості випадків вони не вживають превентивних заходів для переходу програміста на роботу в іншу компанію. Хоча правильно складений договір, великі штрафи, як правило, зупиняють спеціалістів від переходу до конкурентів.

Наведені вище схеми і конструкції організації ІТ-бізнесу не суперечать законодавству.  Однак, ризик трактування контролюючими органами цивільно-правових відносин ІТ-компанії з ФОПом, як прихованих трудових відносин, на жаль, існує завжди. Нівелювати його взагалі, навряд чи вдасться. Зменшити можна. Інструментом зменшення ризику повинен стати виписаний з врахуванням практики договір про надання послуг. Договір не повинен містити умов, що дозволили б трактувати його як трудовий. За таким договором виконавець зобов’язується за завданням замовника надати послугу, яка споживається в процесі вчинення дії (здійснення діяльності), а замовник зобов’язується оплатити її. Тобто, оплачується не процес праці, а її результат, який, як правило, визначається після закінчення роботи чи після виконання певного етапу.

В договорах не повинно бути умов про систематичність надання послуг, режим роботи, обов’язковість для ФОПа правил внутрішнього трудового розпорядку, тощо. Подібні договори бажано укладати не більше, ніж на декілька місяців. Оплата має відбуватися  або після виконання робіт, або частинами впродовж строку дії договору, але без ознак систематичності виплат.

Зміст договору не повинен давати будь-кому підстави сумніватися в тому, що підприємець-програміст здійснює самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик діяльність з метою одержання прибутку. Характер взаємовідносин ФОПа і ІТ-компанії повинен підтверджувати, що він самостійно забезпечує себе обладнанням і самостійно планує порядок виконання замовлення відповідно до технічного завдання. Доречним було б укласти договори про надання послуг з декількома компаніями-замовниками.

Важливо звернути увагу також на формулювання предмету договору, щоб перелік послуг відповідав видам діяльності, зазначеним у витягу платника єдиного податку. Інакше, оплата за послуги, які не вказані при реєстрації платником єдиного податку будуть обкладатися в загальному порядку – 18%.

Таким чином, якщо у підприємця у виписці з реєстру платників зазначений тільки вид діяльності «комп’ютерне програмування», а за договором він отримує гроші за консультування в сфері IT, він повинен заплатити податок 18% від такого доходу. І не матиме значення внутрішній це договір чи зовнішньоекономічний.

Якщо назва послуг сформульована інакше, ніж в Податковому кодексу України, це може стати підставою для донарахування податку на доходи фізичних осіб. Не потрібно забувати, що ФОП, на відміну від ТОВ, несе відповідальність всім своїм особистим майном.

Отже, правильно вибрана і документально оформлена схема внутрішньої структури компанії та її відносин з працівниками, зовнішніми підрядчиками є елементом безпеки бізнесу і команди, що його реалізує. Сумнівна конструкція побудови ІТ-бізнесу відлякує серйозного інвестора. Якщо при веденні бізнесу фаундери стартапів використовують неадаптовані до практики (судової чи інших суб’єктів господарювання) договори, меморандуми, положення, з часом це може спричинити проблеми, викликані увагою контролюючих органів та конфліктом інтересів в середині самої команди проекту.

Не потрібно забувати, що застосовувані ІТ-компаніями схеми трактуються контролюючими органами як «сірі» і «оптимізаційні», не дивлячись на те, що вони вписуються в рамки правових норм.  Тобто, ризик перевірок поки-що актуальний завжди.

 

 

Олександр Степанюк

адвокат, кандидат юридичних наук

15.10.2018