«Приховані трудові відносини» або коли ФОП-контрагент вважатиметься працівником?

Протягом останніх декількох років контролюючі органи, такі як Держпраці та ДФС, поширюють практику «перекваліфікації» існуючих цивільно-правових відносин (між товариством та ФОП або ж фізичною особою) у трудові із застосовуванням відповідних правових наслідків.

Коли ж цивільно-правові відносини між юридичною особою та фізичною особою-підприємцем можуть трактуватись контролюючим органом як трудові (такі що склались між роботодавцем та працівником)? Спробуймо розібратись у цьому.

Відповідно до Рекомендацій Міжнародної організації праці про трудове правовідношення № 198 «… національна політика держави повинна, як мінімум, передбачати заходи, спрямовані на, в т.ч. проведення розмежування між працівниками та самозайнятими особами».

Станом на сьогодні, в Україні відсутній законодавчо врегульований підхід коли ж слід відносини оформлені, як цивільно-правові, вважати трудовими. Це положення не врегульовано ні на рівні закону, ні в будь-якому підзаконному нормативно-правовому акті, хоча можливість здійснення такого законодавчо закріплена.

Окремі думки щодо цього питання були висловлені лише у листах Мінсоцполітики (від 16.05.2011 р. № 151/06/186-11, від 06.09.2012 р. № 2602/1/18/12-зв), які є всього лиш консультацією (рекомендацією по застосуванню правових норм) та не мають зобов’язального характеру (контролюючі органи вправі не брати їх до уваги);  окремих судових рішеннях, де суди намагались тлумачити норми права, виходячи із конкретної ситуації (і знову ж таки контролюючі органи, як правило, не зважають на таку практику).

Розмежування трудових та цивільно-правових відносин, в розрізі існуючої практики та роз’яснень, здійснюється наступним чином:

«Основною ознакою, яка відрізняє трудові відносини від цивільно-правових, є те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядник (виконавець), на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує і виконує свою роботу».

Така позиція неодноразово висловлювалась як Вищим адміністративним судом України (далі – ВАСУ) – Ухвали від 07.02.2012 р. по справі № К-19381/10, від 08.01.2013 р. по справі № К-29074/10, від 24.02.2015 р. по справі № К/9991/14996/14, так і Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі – ВСС) – Ухвали від 29.10.2014 р. по справі № 6-29652св14, від 02.12.2015 р. по справі № 6-30147ск15, від 15.04.2015 р. по справі № 6-48369св14, від 25.01.2017 по справі № 298/827/15-ц, а нещодавно підтримана й «новим» Верховним судом у Постанові від 16.01.2018 року по справі № 350/403/16-ц.

Звідси, основні відмінні ознаки між цивільним правочином та трудовою угодою визначаються за:

1) регулюванням процесу здійснення діяльності – у цивільних правовідносинах виконавець (надавач послуг, підрядник) самостійно визначає порядок роботи, з врахуванням положення договору, оскільки замовника цікавить саме результат діяльності; у трудових правовідносинах – працівник виконує роботу за встановленим  внутрішнім розпорядком товариства – працює протягом встановлених годин, дотримується трудової дисципліни, виконує посадові обов’язки;

2) метою договору – цивільна угода укладається для отримання певного результату, а трудова для виконання роботи (договір регулює процес праці);

3) предметом договору – трудова угода укладається з метою залучення працівника, який виконуватиме індивідуально визначену роботу (фактично задля дотримання процесу роботи, який оплачується роботодавцем); цивільна ж угода спрямована на отримання певного матеріального  результату праці, який і підлягає оплаті за договором;

4) правовим регулюванням – цивільна угода укладається у відповідності до норм Цивільного кодексу, спеціального законодавства для окремих видів договорів; трудова угода, процес її укладення та правові наслідки обумовлюються Кодексом законів про працю України та супутніми законодавчими актами.

Крім цього, значну роль при визначені характеру правовідносин суди надають:

– наявності між особами субординаційної складової (Ухвала ВАСУ від 24.05.2015 р. у справі № К/9991/14996/12) – трудові відносини характеризуються наявність чіткої субординації – працівник є підзвітним та підконтрольним іншому працівнику, вищому за посадою або ж власнику; цивільні правовідносини є диспозитивними – сторони мають рівні права та обов’язки, які визначаються договором та законом;

– вказівці щодо професійних вимог (Ухвала ВАСУ від 07.02.2012 р. у справі № К-19381/10, Ухвала ВСС від 29.10.2014 р. по справі № 6-29652св14) – за трудовим договором працівника приймають на роботу на посаду включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією (з врахуванням освіти, стажу, навичок та умінь); за цивільним договором контрагент обирається вільно(без будь-яких вказівок на освіту, професію, посаду, навички) – ФОП бере на себе зобов’язання виконати роботу (надати послугу) в силу виду господарської діяльності, яку він провадить. Важливим є й те, що у цивільній угоді виконання роботи (надання послуги) не повинне пов’язуватись з конкретною особою (тобто, виконавцем є ФОП, який на власний розсуд може залучати й третіх осіб, обмеження цього права трактується контролюючими органами не на користь підприємства);

– визначеному порядку оплати за договором (Ухвала ВАСУ від 24.05.2015 р. у справі № К/9991/14996/12, Ухвали ВСС від 25.01.2017 року по справі № 298/827/15-ц, від 01.04.2015 р. у справі № 6-47361св14) – відповідно до норм трудового законодавства, оплата праці здійснюється щомісячно шляхом виплати авансу та заробітної плати; у цивільних відносинах оплата, як правило, здійснюється за виконану роботу (надану послугу) в цілому або ж шляхом попередньої оплати ціни договору або ж поетапно (у встановлені договором строки). Щомісячна сплата коштів за цивільним договором без належного обґрунтування в правочині може трактуватися як виплата заробітної плати;

– оформленню результатів виконаних робіт (наданих послуг) (Ухвала ВАСУ від 06.12.2017 р. у справі № К/800/12021/17) – оформлення результатів праці працівника здійснюється відповідно до правил внутрішнього розпорядку роботодавця (шляхом оформлення звіту чи інших документів або ж без такого); оформлення результатів виконаних робіт (наданих послуг) на підставі договору з ФОПом має здійснюватись шляхом підписання сторонами акту приймання-передачі  виконаних робіт (наданих послуг), який, як правило, і слугує підставою для оплати виконаних робіт (наданих послуг);

– розподілу ризиків (Постанова Верховного суду від 16.01.2018 року по справі № 350/403/16-ц, Ухвала ВАСУ від 08.01.2013 р. по справі № К-29074/10, Ухвала ВСС від 02.12.2015 р. по справі № 6-30147ск15) – у цивільних відносинах сторони здійснюють діяльність на власний ризик (що є однією із засад здійснення господарської діяльності); у трудових відносинах ризики (можливі збитки) несе суб’єкт господарської діяльності – роботодавець, а не найманий працівник;

– виду відповідальності сторін, що передбачається договором (Ухвала ВСС від 05.02.2014 р. по справі № 6-48920св13, Ухвала ВАСУ від 06.12.2017 р. у справі № К/800/12021/17) – сторони цивільно-правового договору несуть цивільно-правову відповідальність (або ж застосовуються оперативно-господарські санкції), за невиконання / неналежне виконання своїх обов’язків,  що передбачається безпосередньо в договорі або ж спеціальному законі (це можуть бути штрафи, пеня, неустойка, право однієї із сторін відмовитись від договору та інші); працівник ж несе відповідальність визначену трудовим законодавством, яка не може бути змінена договором (дисциплінарна відповідальність у вигляду догани, звільнення, а також матеріальна відповідальність щодо шкоди завданої майну роботодавця).

Наведений перелік відмінних умов договорів не є вичерпним. За наявності однієї або ж декількох наведених умов (особливостей) договорів, інспектор контролюючого органу може кваліфікувати цивільні відносини між сторонами, як трудові, й існує потенційна ймовірність, що при судовому оскарженні таких дій контролюючого органу, суд підтримає позицію інспектора. Це є ті відмінні ознаки, які неодноразово визначались, як такі, судами вищих інстанцій (які в подальшому мали б бути враховані й судами нижчих інстанцій при розгляді подібних справ).

Отож, врахування цих відмінностей повинно бути здійсненим на момент розроблення та укладення цивільно-правового договору для подальшого уникнення небажаних наслідків.

 

Для глибшого розуміння проблеми звертаємо  увагу й на ті практичні речі, які при перевірці можуть сприяти виникненню у інспектора догадки (можливо й необґрунтованої) про наявність на товаристві прихованих трудових відносин. До таких, зокрема, належать:

  • оформлення цивільно-правового договору (а тим паче ряду договорів) з ФОП (-ами), який (-і) був (-ли) працівником (-ами) товариства (пов’язаних осіб підприємства) до недавнього часу;
  • забезпечення умов для ведення господарської діяльності ФОПа за власний кошт або ж за кошти пов’язаних осіб (тут йдеться про оренду приміщення для контрагента, забезпечення його матеріально-технічною базою – комп’ютерами, принтерами, сканерами, папером та ін.);
  • створення умов праці та надання гарантій контрагенту на рівні з працівниками (оплата для нього семінарів, курсів, навчання; сплата за нього платежів, в т.ч. ведення за нього бухгалтерської звітності);
  • підписання підприємством або контрагентом документів, що ведуться для працівників (ведення трудової книжки для ФОПа, підписання ним посадової інструкції, проведення для нього інструктажів щодо безпеки праці);
  • відсутність у ФОПа-виконавця власного орендованого місця та використання ним території замовника без оформлення правової підстави (договору оренди, ко-воркінгу та ін.);
  • виконання ФОПом робіт (надання послуг), що за своєю суттю відповідає посадовим обов’язкам працівника замовника (відповідно до штатного розпису);
  • отримання виконавцем (надавачом послуг) доходу від одного замовника (декількох, що є пов’язаними особами) протягом строку, що перевищує 6 місяців (за умови, що загальний дохід виконавця від цієї особи/осіб складає 85 % його доходу).

Існування таких обставин на практиці досить часто слугує не лише підставою для тлумачення правового характеру договору (відносин між сторонами), а й виступає підставою для проведення перевірки підприємства.

 

Більшість із вказаних ознак існування прихованих трудових відносин сьогодні  чітко передбачені законодавством країн Європи (таких як Мальта, Нідерланди, Португалія) і, відповідно, на практиці не виникає значних складнощів у визначенні характеру правовідносин.

На разі в Україні існування / відсутність неоформлених трудових відносин визначається безпосередньо інспектором Держпраці або ж ДФС, які, відповідно до власного внутрішнього переконання, визначають відповідне.

Звісно, частина з наведених у статті ознак та умов договорів, які виступають кваліфікуючими для трудових відносин, є досить застарілими та не враховують динаміки суспільних відносин. На практиці, окремі умови можуть виступати для сторін істотними в контексті ефективного досягнення бажаного результату (наприклад, забезпечення виконавця матеріально-технічною базою для виконання робіт, в т.ч. столом, стільцем, комп’ютером) і в цьому немає нічого суперечного законодавству.

Вказані вище особливості відносин при виконанні робіт привносять певні ризики в господарську діяльність. Замовник чи роботодавець повинен зважати на них при обранні моделі співпраці. Такі ризики можуть бути мінімізовані, якщо договір розробляв кваліфікований юрист, який обізнаний не тільки з нюансами виробничої діяльності компанії, але й знає новітню судову практику та правозастосовчу практику контролюючих органів.

Nota bene: станом на сьогодні, у випадку встановлення існування прихованих трудових відносин, сторонам загрожує – скасування спрощеної системи для ФОПа, донарахування сторонам договору податків та загальнообов’язкових внесків за період взаємовідносин, а також накладення штрафних санкцій Держпраці (перш за все це штраф «роботодавцю» у розмірі 30 мінімальних заробітних плат за кожного неоформленого працівника).

 

юрист Юридичного офісу Олександра Степанюка

Ковальчук Максим

 

15/06/18